Mediación, Arbitraje y Negociación por Medios Telemáticos
Sebastián del Hierro Kennedy
14 de abril de 2021
El uso masivo de alternativas para resolución de conflictos fuera del proceso instaurado por el órgano de Administración de Justicia era inconcebible hace solo unos años. Éste es ahora inminente, e incluso amenaza con monopolizar este servicio público debido a la transformación digital de los últimos años ¿Es este el fin del poder judicial en materia civil? ¿O es simplemente un método para descongestionar los tribunales?
Si bien existen múltiples modelos, procesos y metodologías para la resolución de conflictos fuera de tribunales, los principales y más reconocidos son:
Mediación: las partes, junto con un tercero mediador, que facilita el proceso de resolución, pero no impone una resolución a las partes.
Negociación: la participación es voluntaria y no existe un tercero que facilite el proceso de resolución o imponga una resolución, aunque en gran cantidad de casos se incluye a un trabajador social, personal de negociación entrenado, defensor del pueblo, entre otros.
Arbitraje: la participación de las partes es típicamente voluntaria, y hay un tercero que, como juez particular, impone una resolución a ser aceptada por las partes.
Internacional - Efecto de las vías alternas de resolución de conflictos y las nuevas tecnologías
Actualmente -España se encuentra en un proceso complejo pero acertado, definiendo y afianzando jurídicamente, métodos paralelos para llevar el servicio de justicia a la población, de manera eficiente, veloz, económica y principalmente “con fuerza de ley”. El Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia publicado a mediados de diciembre de 2020 busca cumplir con la máxima de la Ilustración y del Proceso Codificador, el cual indica que “antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia”[1]. Si esto lo bajamos a iniciativas, España pretende:
Responder ante la insuficiencia estructural, impulsando vías alternas de resolución de conflictos.
Incrementar los recursos en las áreas que requiere la Administración de Justicia tradicional.
Incrementar el reconocimiento, comprensión y la legitimidad de vías alternas de resolución de conflictos sociales.
Afianzar jurídicamente la legitimidad de modalidades de justicia como es la mediación y el arbitraje.
Asegurar la eficiencia operativa que requiere la sociedad y la Administración de Justicia, aprovechando el proceso de transformación digital generado en España e impulsado por la realidad sanitaria actual.
En contraste con España, en Estados Unidos los servicios profesionales de resolución de conflictos por vías alternas o ADR (Alternate Dispute Resolution) existen desde inicios de siglo XX. Sin embargo, recién en la década de los 80´s el Judicial Arbitration and Mediation Service (Servicio de Arbitraje y Mediación Judicial) fue lanzado al mercado de servicios, con la finalidad de ofrecer a despachos, negocios e individuos, acceso a jueces dispuestos a servir profesionalmente como mediadores o árbitros en procesos denominados ADR.
Tras este gran impulso y con un precedente exitoso, en 1995 se constituyó la primera base de datos de proveedores de servicios para resolución de conflictos fuera del sistema tradicional de Administración de Justicia. Con ello, se logró que los modelos alternativos de resolución de conflictos se afiancen firmemente en las entrañas del sistema legal estadounidense, consiguiendo con ello un incremento exponencial en el reconocimiento, comprensión y uso de estos medios a nivel nacional.
Confianza y conocimiento sobre las alternativas
Estas modalidades de solución de conflictos aún tienen un importante camino por recorrer y ser aceptadas por el público a nivel mundial. Encuestas recientes (2020) muestran que el 47%[2] de los empresarios de la Unión Europea todavía creen que un método alternativo de solución de conflictos que no esté respaldado por un poder de aplicación está condenado al fracaso. Para los críticos, la mayor debilidad de la ADR es que el cumplimiento de los acuerdos está a voluntad de las partes. Sin el respaldo de las autoridades estatales, estos acuerdos pueden ser vulnerables a violaciones sistemáticas.
Sin embargo, gran parte del púbico al que se busca ofrecer estos servicios alternativos no está al tanto de las disposiciones implementadas en sus países para la formalización del acuerdo entre las partes y su posible elevación a escritura pública u homologación judicial, según los casos, así como las normas pertinentes sobre la validez y eficacia del acuerdo. “Esta actividad la puede realizar el propio juez o el Letrado de la Administración de Justicia. Los efectos del eventual acuerdo, una vez homologado, tienen la misma eficacia que la sentencia firme”[3].
ADR por medios digitales (RDO)
Es reconocido que a nivel mundial, tanto la insuficiencia estructural como los escasos recursos dedicados a la resolución de conflictos por el proceso tradicional ofrecido por la Administración de Justicia es un problema latente que viene en las últimas décadas buscando alternativas. hoy en día, propiciados por la emergencia sanitaria, un sin número de países reconoce la necesidad imperativa de incluir garantías a las distintas alternativas para resolver conflictos. Sin embargo, el enfoque de muchos de estos países no se mantiene en solo ofrecer garantías a los modelos alternativos de resolución de conflictos, sino que también busca incrementar canales para lograr que estos servicios sean validos, tanto en modo presencial, como por medios telemáticos (Ver GRPD).
Con esto nace un nuevo medio para resolución de conflictos conocido como RDO (Resolve Disputes Online). Este canal ha ganado tracción adicional, tanto por la situación sanitaria actual, como por las facilidades para reunir a las partes, la eliminación de costos de infraestructura, el incremento de seguridad en el contenido generado por las partes durante el proceso de resolución del conflicto, entre muchos otros.
Entendemos con esto, que todos los países que no han empezado, iniciarán un proceso de desviación de conflictos civiles y comerciales a alternativas como son la mediación, arbitraje y negociación, pero lo que más motiva, es que este tipo de resolución de conflictos podrá estar a disponibilidad de toda la población, sin importar su ubicación, nivel económico y necesidades personales.
[1] APL-eficiencia-procesal-Consejo-Ministros-15-12-2020
[2] World Bank Group – Open Knowledge Repository - Settling Out of Court: How Effective is Alternative Dispute Resolution? https://openknowledge.worldbank.org/most-popular/country?nbitems=100&id=11188&type=2
[3] Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, así́ como en el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de dicha ley.